Droit Aborigène et droit moderne : premières cogitations

Je pour­su­is ici mes réflex­ions autour du droit aus­tralien, qui ont con­nu depuis quelques mois de mul­ti­ples rebondisse­ments. Le dernier en date (que les fidèles lecteurs de ce blog qui ne sont pas morts d’épuise­ment ont pu suiv­re en direct) était arrivé comme le but de la qual­i­fi­ca­tion (de la dis­qual­i­fi­ca­tion ?) dans les arrêts de jeu : alors que je croy­ais avoir bouclé ma clas­si­fi­ca­tion avec une grille à huit pos­si­bil­ités (2 x 2 x 2), dont l’Aus­tralie n’en occu­pait réelle­ment que six, pata­tras : la néces­sité d’y retrou­ver mes petits, et tout spé­ciale­ment la guerre et le feud, enfin cor­recte­ment défi­nis par l’a­mi BB dans un texte qu’il m’avait com­mu­niqué, m’avait mon­tré que cette solu­tion était insuff­isante : il fal­lait élargir la clas­si­fi­ca­tion à douze sit­u­a­tions. La clé de l’af­faire tenait à la vari­able que j’avais appelé « col­lec­tiv­ité », et que depuis, j’ai rebap­tisée, faute de mieux, « désig­na­tion » – en fait, je ne trou­ve pas le bon terme pour dire qu’elle con­cerne qui est l’ob­jet de l’ac­tion en jus­tice.

J’é­tais par­ti sur l’idée que cette désig­na­tion pou­vait être soit per­son­nelle (on vise un indi­vidu, en tant que tel), soit col­lec­tive (on vise un groupe). En réal­ité, c’est tout à fait insuff­isant : dans cer­taines procé­dures, dont le feud, on vise un groupe au tra­vers d’un nom­bre spé­ci­fié de gens, choi­sis en tant que mem­bres, ou représen­tants, de ce groupe. Il en va de même dans cer­taines formes de duels, que j’ai appelées « duels de cham­pi­ons », où quelques indi­vidus s’af­fron­tent en tant que représen­tants de leur groupe, et où l’is­sue de leur com­bat déter­mine l’is­sue pour l’ensem­ble des deux groupes con­cernés. Dans un pre­mier temps, j’é­tais con­va­in­cu que si je n’avais pas imag­iné cette pos­si­bil­ité, c’est parce qu’elle n’ex­is­tait pas en Aus­tralie ; en fait, j’ai très vite dû pli­er en retraite sous les argu­ments de BB (un dan­gereux récidi­viste, donc !) : cette con­fig­u­ra­tion existe bel et bien en Aus­tralie, à la fois sous la forme du feud et du duel de cham­pi­ons. Si je ne l’avais pas recon­nue comme telle, c’est tout sim­ple­ment parce que je n’é­tais pas équip­pé des bonnes lunettes – c’est-à-dire des bonnes déf­i­ni­tions, en rai­son du fait ces phénomènes n’ex­is­tent pas dans notre société (en tout cas, dans notre droit). Bref, si j’avais eu tant de mal à met­tre les bons faits dans les bonnes cas­es (et pour cela, à créer les cas­es néces­saires), c’é­tait par myopie eth­no­cen­triste.

Restait à trou­ver un nom pour cette nou­velle caté­gorie. Là aus­si, je tâtonne, et j’en suis encore à chang­er d’avis. Le terme le moins mau­vais auquel je sois par­venu est franche­ment pédant ; il posssède cepen­dant l’a­van­tage d’être juste, et je n’ai pas trou­vé d’équiv­a­lent moins alam­biqué. En lin­guis­tique, la synec­doque est une fig­ure de style con­sis­tant à désign­er quelque chose (le « tout ») par une de ses par­ties. Ain­si, on dira d’un foot­balleur (tant qu’on y est, con­tin­uons sur ce ter­rain) qu’il est « un fan­tas­tique pied gauche ». Or, la jus­tice Aborigène, lorsqu’elle vise quelques indi­vidus pour régler un con­flit avec leur groupe dans son ensem­ble, n’est pas autre chose que s’en pren­dre à une par­tie pour s’en pren­dre au tout. Ce faisant, elle agit donc de manière « synec­dochique » (l’ad­jec­tif est encore plus affreux que le nom, mais il existe bel et bien). Tout cela oblige donc au fait que la vari­able de désig­na­tion peut pren­dre non deux, mais trois valeurs dif­férentes : elle peut être indi­vidu­elle, synec­dochique ou col­lec­tive.

Au demeu­rant, je me demande si cette dénom­i­na­tion est la meilleure, et s’il ne serait pas plus juste de par­ler égale­ment de procé­dures col­lec­tives pour le cas synec­dochique – après tout, un feud ne vise pas moins un groupe qu’un raid mené dans le cadre d’une guerre. Ce qui change, c’est la portée, l’é­ten­due, de la cible au sein de la col­lec­tiv­ité visée : soit on vise un morceau restreint en dis­ant que ce more­cau va pay­er pour tout le monde, soit on vise directe­ment tout le monde. Peut-être serait-il donc préférable de par­ler de procé­dures indi­vidu­elles ver­sus col­lec­tives et, au sein des col­lec­tives, de dis­tinguer les « col­lec­tives synec­dochiques » des « col­lec­tives plénières » (et hop, encore une inno­va­tion de vocab­u­laire).

Naturelle­ment, une fois qu’on tient ces résu­lats, on brûle de se con­fron­ter à la ques­tion du droit com­paré (qui, comme le remar­quait A. Tes­tart, et mal­gré son impor­tance, est restée virtuelle­ment en friche, s’agis­sant de sociétés pro­fondé­ment dif­férentes les unes des autres). Le plus facile serait de com­mencer par la com­para­i­son avec notre pro­pre droit : qu’ex­is­tait-il donc dans la loi Aborigène qui a dis­paru dans la nôtre et, récipro­que­ment, avons-nous créé des caté­gories (de procé­dures) juridiques incon­nues des Aus­traliens ?

Si l’on part du sché­ma que j’ai pro­posé, la pre­mière chose qui saute aux yeux est la dis­pari­tion des procé­dures symétriques. Il n’ex­iste plus rien, chez nous, qui évoque de près ou de loin ces sit­u­a­tions ou la jus­tice est ren­due (ou la sanc­tion appliquée) par la con­fronta­tion physique entre les deux par­ties, indi­vidus ou groupes, qui s’af­fron­tent à armes égales. Mon sen­ti­ment est que les raisons de cette dis­pari­tion ne font guère mys­tère : elles tien­nent, de manière triv­iale, à la présence de l’é­tat. A par­tir du moment où émerge cet organe qui détient sinon le mono­pole de la vio­lence, du moins des moyens de vio­lence bien supérieurs à ceux de n’im­porte quel sous-ensem­ble social, on conçoit que l’É­tat veuille affirmer son mono­pole – absolu, celui-là – sur les déci­sions de jus­tice. Et donc, empêch­er quiconque, indi­vidu puis­sant ou groupe, de ren­dre la jus­tice en ses lieu et place. Il me sem­ble que les efforts con­ti­nus de l’É­tat mod­erne pour lim­iter, puis inter­dire pure­ment et sim­ple­ment les duels, vont dans ce sens. Voilà pourquoi, du point de vue de la clas­si­fi­ca­tion pro­posée au départ pour l’Aus­tralie, notre pro­pre droit se situe entière­ment dans la moitié droite du sché­ma : nous (société éta­tique achevée) ne con­nais­sons que des procé­dures que j’ai appelées asymétriques, qui plus est menées par l’É­tat.

Le car­ac­tère mod­éré ou non des procé­dures ne con­stitue pas, je crois, un critère sig­ni­fi­catif du point de vue de la com­para­i­son des droits. Cer­tains États améri­cains pra­tiquent la peine de mort, d’autres l’ont abolie. Cela fait sans doute une grande dif­férence sur les plans moral et poli­tique. Mais sur le strict plan du droit (et des sociétés) com­parés, il me sem­ble dif­fi­cile­ment con­testable que, mal­gré cette dif­férence, le droit des États améri­cains qui pra­tiquent la peine de mort est infin­i­ment plus proche de celui de ceux qui ne la pra­tiquent pas, qu’il ne peut l’être du droit aborigène.

En revanche, j’ai le sen­ti­ment que du côté de la « désig­na­tion » se jouent des choses essen­tielles. Met­tons de côté la synec­doque, sur laque­lle j’ai si tar­di­ve­ment mis le doigt : j’avais écrit que l’op­po­si­tion entre procé­dures indi­cidu­elles et col­lec­tives recou­vre, chez nous, celle qui existe entre per­son­nes physiques et per­son­nes morales. Je crois, à la réflex­ion, que c’est une erreur pro­fonde (et elle aus­si, due à une myopie eth­no­cen­triste). Pour le dire tout net : dans le droit con­tem­po­rain, ce n’est pas seule­ment la procé­dure synec­dochique qui a dis­paru (il n’ex­iste qu’à l’é­tat de traces dans les règle­ments de comptes entre ban­des ou mafias, qui sont juste­ment hors droit) ; ce qui a dis­paru, c’est l’ensem­ble des procé­dures col­lec­tives (syn­dec­dochiques ou pléanières). En fait, notre droit ne con­naît plus aucune forme sous laque­lle un groupe pour­rait être tenu en tant que tel respon­s­able de quoi que ce soit, dans le sens ou cette repon­s­abil­ité impli­querait tout ou par­tie des indi­vidus qui com­posent ce groupe. En fait, notre pro­pre idée d’une « per­son­ne morale », dis­tincte sur le plan juridique des per­son­nes physiques qui la com­posent, n’est pas du tout équiv­a­lente à la col­lec­tiv­ité que visent cer­taines procé­dures aus­trali­ennes. Pour dire les choses directe­ment : entre le droit Aborigène et le nôtre, l’évo­lu­tion sociale a aban­don­né la col­lec­tivé (qu’elle soit visée de manière synec­dochique ou plénière), et elle a en revanche inven­té la per­son­ne morale, totale­ment incon­nue en Aus­tralie.

Pour illus­tr­er cette idée, prenons dans un sens le cas d’une entre­prise mod­erne, qui est attaquée en jus­tice : si elle est con­damnée, c’est cette entre­prise qui subi­ra la sanc­tion (en étant pénal­isée finan­cière­ment, voire en étant pure­ment et sim­ple­ment dis­soute). Mais, et c’est le point cru­cial, ni ses action­naires, ni ses dirigeants ne pour­ront être con­damnés en quoi que ce soit de ce fait : on n’i­ra pas leur réclamer leur argent per­son­nel pour éponger l’a­mende de l’en­tre­prise, et on ne les exter­min­era pas physique­ment si l’en­tre­prise est con­damnée par un juge à dis­paraître. Si ces action­naires ou ces dirigeants sont eux aus­si con­damnés, ce sera unique­ment parce qu’une autre procé­dure, qui les vise à titre indi­vidu­el (per­son­nel) aura été engagée. Le droit, encore une fois, fait de nos jours une dif­férence soigneuse entre per­son­nes physiques et morales, et entre les resposnabil­ités juridiques des unes et des autres.

Inverse­ment, si un groupe aus­tralien s’en prend à un autre groupe, dis­ons un clan, il n’a d’autres voies que de s’en pren­dre aux mem­bres de ce clan. Et dis­soudre un clan, si tant est qu’on puisse par­ler ain­si, sig­ni­fie néces­saire­ment exter­min­er ces mem­bres. Cela tient certes en par­tie au fait que la jus­tice aus­trali­enne frappe les corps, et jamais les biens : elle ne con­damne pas à des amendes ou à des paiements de répa­ra­tion. Mais il me sem­ble que cet aspect, s’il a été une con­di­tion néces­saire des évo­lu­tions du droit que je viens de relever, n’en a pas été une con­di­tion suff­isante : on pour­rait très bien imag­in­er un droit qui frappe les biens sans pour autant avoir forgé la caté­gorie de « per­son­ne morale », et qui con­damne les mem­bres d’un groupe à des paiements à titre col­lec­tif (et je suis cer­tain que les exem­ples eth­nologiques abon­dent). Il suf­fit pour cela que les biens du groupe ne soient pas claire­ment dis­tincts des biens de ses mem­bres, et que ceux-ci soient juridique­ment respon­s­ables des sanc­tions frap­pant leur groupe.

Bref, pour trans­former la clas­si­fi­ca­tion que j’ai pro­posée en une clas­si­fi­ca­tion plus générale (je ne dis pas qu’on serait par­venu au bout de la tâche, sim­ple­ment que c’est un pas néces­saire), il faudrait pass­er de douze à seize cas­es, en intro­duisant une qua­trième valeur pos­si­ble pour la « désig­na­tion » (plus je l’écris, plus je me dis que ce terme ne con­vient pas… et moins j’en trou­ve un autre) : en plus des procé­dures visant des per­son­nes et de celles visant des col­lec­tiv­ités (de manière synec­dochique ou plénière), il faudrait donc pren­dre en compte celles qui visent des per­son­nes morales.

Une ques­tion sub­sidi­aire est évidem­ment de com­pren­dre quand et com­ment ces évo­lu­tions cap­i­tales se sont pro­duites – en par­ti­c­uli­er, si cer­taines d’en­tre elles sont liées à l’ar­rivée de l’É­tat en général ou de l’É­tat mod­erne (du droit bour­geois) en par­ti­c­uli­er. Mon intu­ition (qui deman­derait un gros tra­vail de véri­fi­ca­tion) est que les procé­dures col­lec­tives ont été com­bat­tues par tous les États, bien avant qu’ap­pa­raisse la forme spé­ci­fique­ment cap­i­tal­iste, parce qu’elles expri­ment le pou­voir de sous-groupes soci­aux qui ne peut que s’op­pos­er à celui de l’É­tat et l’en­traver. Ce qui n’ex­clut pas, évidem­ment, que cer­taines sociétés aient pu repos­er sur un com­pro­mis durable entre un État encore frag­ile et de tels groupes, se traduisant par le main­tien de procédires judi­ci­aires col­lec­tives. Inverse­ment, j’avoue ne pas savoir du tout si la nation de per­son­ne morale était déjà con­nue du droit romain, ou si elle n’a véri­ta­ble­ment élmergé qu’avec le cap­i­tal­isme et ses sociétés d’af­faires. C’est un dossier que je devrais instru­ire. Quoi qu’il en soit, je per­siste et signe dans l’idée qu’une clas­si­fi­ca­tion solide et éprou­vée représente une porte d’en­trée incon­tourn­able pour des raison­nements évo­lu­tion­nistes et his­toriques qui soient autre chose que de vagues général­ités, ou une col­lec­tion d’anec­dotes sans logique générale. A suiv­re, donc…